商业方法能否利用专利进行保护，以及未来维权取证的问题

摘要

虽然不确定权利人将来是否会遇到需要维权的情况，但作为代理人，尽职尽责是这项工作的本分，不能让专利权人权益受到侵害时才发现专利有漏洞，早已为时已晚。

正文

会有申请人咨询，他们有一套商业方法，效果比较好，但是又怕被模仿抄袭导致自己失去竞争力，问能不能用专利保护一下。

答案是可以，但是有一些要求，同时在形成专利时就要考虑未来维权取证是否方便的问题。

根据《专利审查指南》第二部分第九章的规定，对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于专利法第二条第二款所述的技术方案。

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如果是纯粹的商业方法，属于单纯的智力活动规则，的确会因为不属于专利保护的客体而无法保护，例如“零售商业模式”“多元化市场营销策略”。但是，如果将这种商业方法以信息技术为依托，则能够满足专利法保护客体的要求，例如“一种***自动化系统”。

此类方法专利在撰写时要考虑到将来维权取证的难易问题，虽然法院对此类的方法专利的专利权人适当放松了举证责任，但专利权人仍需进行一定的举证。通常为了避免创造性问题，有些代理人会将具体算法、公式等写入独权，这种简单粗暴的写法虽然使专利得到了授权，但没有考虑专利权人将来维权取证的问题，导致有专利却无法得到保护的尴尬局面。此类专利的权利要求撰写时，要尽量适用容易取证的输入和输出，并在实施例中进行较为全面的说明应用的具体场景和详细的技术方案以及具体的体现形式，为未来的诉讼买下伏笔。

因此，对于商业方法能否以专利形式保护，取决于其是否能够利用技术方案进行呈现，并产生技术的效果，而此类方法专利在撰写和答复审查意见时，不能以从权中的算法、公式“一并了之”，而简单地达到具有创造性要求；在花时间仔细研究具备创造性问题时，还要考虑诉讼的可能性。虽然不确定权利人将来是否会遇到需要维权的情况，但作为代理人，尽职尽责是这项工作的本分，不能让专利权人权益受到侵害时才发现专利有漏洞，早已为时已晚。

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发布于：上海市